A mediação ascendeu a um alto patamar de maturidade após o advento da resolução 125 do CNJ em 2010 e da edição do seu marco legal em 2015 (com as aprovações da Lei 13.140 e do novo CPC) que, entretanto, não lhe retirou sua plena aplicabilidade inclusive em tempos de pandemia. Com efeito o legislador empregou conceitos e ferramentas avançadas no trato dos meios autocompositivos e que hoje se mostram essenciais. Refiro-me, por exemplo, ao artigo 166 do CPC que em seu parágrafo 3º destaca a possibilidade de adoção de “técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição”, assim como o dispositivo que prevê a possibilidade da mediação eletrônica ou online (par. 7º do art. 334). Tanto a utilização de técnicas de negociação como a possibilidade da realização virtual das sessões de mediação são atualmente aparatos estratégicos para o bom êxito do procedimento e que lhe dão um caráter de modernidade próprio de mundo tecnológico e multidisciplinar que vivemos.
Outro ponto que desejo destacar aqui são as chamadas “janelas de oportunidades” que surgem ao longo do processo judicial ou de arbitragem. São os fatos, ou acontecimentos, ou decisões que podem abrir uma possibilidade de instalação de uma mediação em paralelo ou perpendicular ao procedimento adversarial. Após a apresentação da defesa e das provas documentais que não eram do conhecimento do autor; ou quando é apresentado o laudo pericial que revela uma tendência de julgamento em favor de uma das partes, ou mesmo após a sentença e antes da apresentação do recurso cabível. Essas são ou podem se tornar boas janelas de oportunidades para uma composição via mediação com viés mais avaliativo já que poderão ser considerados os fatos e provas revelados até aquele momento do processo.
Já as cláusulas med-arb colocam a mediação na antessala do litígio, o que em muitas situações é considerado uma perda de tempo e de recursos dado o ambiente já beligerante existente entre as partes e seus advogados naquele recorte da disputa. Nesse sentido estar atento a estas oportunidades após a instauração do ação judicial ou da arbitragem, e abrir a janela para arejar o ambiente e possibilitar uma composição com a ajuda do mediador, pode ser uma estratégia vencedora.
E, neste sentido, o legislador de certa forma também anteviu tal dinâmica quando estabeleceu que as mediações e outros métodos de solução consensual de conflitos “deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial” – (par. 3º, art. 3º do CPC).
Portanto, essa é uma opção natural no jogo adversarial, e não um entrave. Um espaço que pode ser criado e aproveitado pelas partes e seus advogados durante a tramitação do processo na busca de uma resolução da disputa mais pragmática e eficiente sobretudo do ponto de vista de mitigação de custos e limitação de riscos.
(julho 2021)